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周光权:刑法理念与防止错案

2020-05-29 14:33

需要反思犯罪构成要件的建立、区分违法责任的阶层犯罪论,这也是刑法客观主义的当然的逻辑。构成要件该当性、违法性、有责性,这是三阶层理论。两阶层是把构成要件该当性和违法性合起来,然后成为不法,最后有一个责任。看起来很复杂,概括下来很简单:阶层的理论讲究一种判断事物的逻辑,判断事物的正确的逻辑。首先,你遇到一个事情的时候,去处理、判断的时候,要先确定一点,就是你要处理的这个人,他所干的这件事本身,你不考虑是谁干的,这件事是不是一件坏事?是不是干坏了,干砸了?所以这是一个违法的判断,你只有确定了这个事干坏了以后,你再来判断这个人值不值得谴责,我们拿他有没有什么办法。你在判断的时候客观上这是不是件坏事,在你的分析案件的思维里要有,然后再来说他的主观的罪过主观的责任这样一些东西,这就是阶层论。阶层论对我们的实务有影响,但有些案子未必妥当。

调包诈骗就是例子,有的人走在路上故意掉个东西,被害人跟上去,罪犯捡了之后说跟他平分。这个时候同伙来了,对被害人说你捡到我钱包了吗?没捡到把你的钱包拿出来我们看看,如果你确实没钱包里没有我们的钱就放你走,被害人把钱包拿出来以后,被告人因为有个团伙相互掩护,飞快的速度把被害人钱包里的钱拿走,然后把冥币把一些废纸塞进去,被害人当时发现不了,回家才发现。这样的案子,很多判决书都定被告人诈骗,在我看来这个定罪是错的,为什么呢?几乎所有的调包诈骗的案件,被告人都应该定盗窃,那为什么会定诈骗罪呢?这还是因为没有阶层的理论。就觉得,被告人你组成这个团伙,你实施调包的这个行为,你就是想去骗人,一开始就想骗人,所以我们用的这个词叫调包诈骗。但实际上调包诈骗是盗窃,就单凭犯罪人自己的这个想象,他得不到财物,凭他主观的这些故意,这些意思他得不到财物。他真正要得到被害人财物,是要眼疾手快,趁被害人不注意的时候把东西偷了。所以他的犯罪的得逞是利用被害人的无知或者短时期的被蒙蔽,然后窃取了被害人财物。所以这样的行为如果从客观的构成要件切入,到最后再考虑主观的话,就得说犯罪人取得财物的那一刻,他的行为客观上是窃取行为,这个时候在主观的故意他是盗窃。他前面的诈骗可以说是一个盗窃的预备行为。如果非得要成立诈骗的话,最多成立一个诈骗罪预备,但是你最后要看他在取得财物的这一刻,客观上有什么行为。所以这样看来,坚持刑法客观主义,坚持阶层论的思考,调包诈骗的案子几乎都是办错了的。

体系的思考最主要的就是财产犯罪、经济犯罪,这类案件在我们实务中占多数,特别是盗窃,始终是排名第一的犯罪,所以财产犯罪里面有很多刑民交叉的问题,特别是合同诈骗罪和合同的欺诈、民事欺诈之间的这种关系,有时候判断起来就很难。另外,我们讲纠正涉产权的冤假错案,实际上很多都是刑民交叉的问题。

刑法上对犯罪的认定要考虑民法的权利关系。刑法独立性这样的一个说法,有疑问,刑法是第二次法,需要动用刑法来处理的,一定是其他法律很难处理的,如果某种行为本身不违反民事行政法律法规,就不可能构成犯罪,这一点是特别重要的。就是其违反其他法律是前提,那这个前提下再来讨论财产犯罪的问题,这是我讲的体系性的思考。

规范的判断主要是从法律规范,或者法律人的角度去看问题。对于法律人来说,有时候看起来眼见为实,但有时候眼见未必为实,还需要你用法律人的眼光去做一个规范判断。在法的角度、规范的角度究竟应该怎么去看?怎么去评价?首先是事实因果关系和法律因果关系。事实的因果关系是条件说,法律的因果关系就是规范的因果关系,是客观归责论。

客观归责论,实际上考虑的是谁来背锅的问题,这个事是发生了,这个帐算在谁头上合适。比如说甲轻伤乙,医生丙在治疗时产生严重失误,导致乙死亡的,甲构成何罪?如果不伤害他,被害人不会去就医,从这个角度来讲,被害人最后死了,和你有关联,但是这个死亡结果究竟算到你的头上还是算到医生头上?在这个案件里,可能要算到医生头上,是医生治疗的严重失误。这个时候让医生来对这个事负责,是责任的归属,但这种责任的归属是讲客观后果要归属到谁头上后,再讲客观的这种归属,所以叫客观归责。所以这是一个算最后要让谁去背黑锅的理念,这样一个理念是客观归责的理念,是一个规范判断的理念,而不是一个,我们眼睛能看到什么就能下结论的一个判断。

有个案例,张某因女朋友被程某强制猥亵而欲找程某理论,其见程某进入公园后,便向程靠近,在靠近程的过程中,被程某发现,程某撒腿就跑。张某即开始追赶程。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时,程跑上结冰湖面逃向对岸,途中落入冰窟窿溺死。那这样的一个案件如何处理张某?那在我看来实际上就要回到前面,张某的行为有没有制造风险?然后这个结果究竟算到谁头上,按我的理解就是最后这个死亡结果,就是应该由程某被害人自我负责。而被害人自我负责是客观归责的一个下位的判断规则,就这个锅他自己背。那这就是因为这个张某和他之间完全没有身体接触,而他自己做贼心虚以后这样瞎跑了相应的死亡后果,他负责。

客观归责论在传统司法实务当中是有体现的,比如说交通肇事罪死亡多少人以上,还要进一步判断,死亡一人以上,不能直接定交通肇事罪,还需要去判断事故,负事故全部责任或者主要责任。死亡三人以上的,负事故同等责任的。这个时候都要讲,这个司机对这个事究竟负多少责任?行人被害人要负多大的责任?这个时候要算账,而这个算账的过程中,那就是客观归责的判断,规范的因果关系的判断,而不是传统的事实的因果关系的判断。

3、在刑法适用方法上,先客观后主观重视体系思考、规范判断,同时尊重生活经验,考虑民众的规范感觉;

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