上海安能律师事务所
service tel

021-52835379

站内公告: 上海安能律师事务所欢迎你

021-52835379

上海恒丰路600号机电大厦

当前位置: 主页 > 法律常识 >

走出理性迷宫:统计分析方法在刑事辩护中的应

2020-04-08 10:29

习惯了从律师角度思考问题?今天,一位学者将告诉你,律师如何在辩护中灵活使用学术研究方法,如何将统计分析方法作为辩护的辅助性工具。

第一部分从最高院量刑规范化过程看司法机关眼中的统计分析方法;第二部分简单讲述统计分析方法的基础理论;第三部分结合实际案件分享实操经验。

左图是著名的库辛石板,它是人类文明迄今发现的最早产生的文字,距今约有5400多年,比甲骨文的出现甚至要早1800年。

它由楔形文字刻写:290086单位大麦37个月库存库辛。换成现代文字的大概意思是“在37个月间,总共收到29086单位的大麦,由库辛签核。”(注:库辛是个人姓名,还是一个官职名称,尚有争议。)

借用“人类简史”上的文字来评述——“人类史上的第一个文本不但不是哲学巧思,不是诗歌,不过传奇,不是法律,甚至也不是对王室的歌功颂德,而是无聊至极的财经文件。”这或许就是数据的魅力,客观、中立、真实地反映着最基础的生活,证实着平凡生命的过往。

第一,量刑规范化中的量刑步骤分为:确定量刑起点;在量刑起点的基础上根据“犯罪事实”增加刑罚量确定基准刑;结合量刑情节调节基准刑以确定宣告刑。

第二,量刑起点的确定。量刑起点,从逻辑上来看,应该是法定刑的中间点,因为法定刑是从某犯罪最轻微的情况到最严重的情况,那么,从逻辑上,用法定刑中线来表示起点,再根据案件的具体情况来调解,是符合逻辑的。即:

第三,量刑规范化过程中的统计分析。引入样本——《量刑规范化改革实证研究》,这是迄今为止国内规模最大、分布最广、专业化程度最高的法律实证研究,既反映试点法院情况,又反映非试点法院情况。

文件以“盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪”为项目依托,数据库共收纳判决文书22450份;共涉及法院77 个;共涉及省级行政区21个,它们分别为:安徽、北京、福建、甘肃、广西、海南、河南、黑龙江、湖南、吉林、江苏、宁夏、山东、山西、上海、四川、浙江、西藏、重庆、浙江、天津;共涉及被告人33512人;几乎全部为判处有期徒刑的案件,基本无死刑、无期。

从文件中可以看到来自司法实践的数据,这是法官的集体经验和集体智慧,司法机构也更容易采纳。

试问,法律的分析方法有哪些?在命名上五花八门,比如阶级分析法、价值分析法、实证分析法、社会调查法、历史研究法、比较研究法、逻辑分析法、语义分析法、定量分析法……

目前最常运用到的方法,一般称为“思辨分析方法”,从方法论上,思辨分析方法,是分析者在个体理性认识能力及直观经验基础上,通过对概念、命题进行逻辑演绎推理以认识事物本质特征的分析方法。

比如,在一起国有参股公司部门经理收受供应商好处费的案件中,公诉机关指控该部门经理构成受贿罪,律师在定性问题的辩护上,就需要清楚:受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。之后,律师结合各类证据,对该部门经理是否属于国家工作人员进行判定,如果不是,则其不满足刑法上受贿罪的主体要件,不能构成受贿罪。这就是典型的运用思辨分析方法来进行辩护。

三段论由三个部分组成:大前提、小前提和结论。大前提是一般性的原则,小前提是一个特殊陈述,在逻辑上,结论是从应用大前提于小前提之上得到的。三段论公理是:如果一类对象的全部都是什么,那么,它的小类,即部分对象也必然是什么;如果一类对象的全部都不是什么,那么,它的小类,即部分对象也必然不是什么。

比如前述部门经理受贿案中,大前提就是刑法受贿罪的规定,小前提是部门经理是否属于国家工作人员的事实,结论就是本案是否构成受贿罪。

与思辨分析方法对应的一种主流方法为“实证分析方法”(empirical research,又被称为经验分析方法)。统计分析方法,就属于实证分析方法中最常见的一种,除此之外,还有实验分析、田野调查分析、深度访谈分析等。

实证分析方法,是指从大量的经验事实中通过科学归纳,总结出具有普遍意义的结论或规律 ,然后通过科学的逻辑演绎方法推导出某些结论或规律,再将这些结论或规律拿回到现实中进行检验的方法。作为一种研究范式,实证分析方法产生于培根的经验哲学,牛顿、伽利略的自然科学研究。

对于一般的统计分析方法,人们使用EXCEL就能达到统计目的,这也是律师在刑事辩护过程中,如果要用到统计分析方法来进行辩护时,需要经常用到的工具。而对于高阶的统计分析方法,一般可以使用SPSS,现在该软件被IBM以12亿美元现金收购,改名为PASW(Predictive Analytics Software)。用SPSS软件来分析,就能发现更多有意思的现象,人们能做:

本案的背景要从手机屏总成业务说起。手机屏总成由四部分组成:第一层最上面的玻璃为盖板玻璃,主要起保护手机内部结构的作用;第二层为触摸感应器层,其主要作用为探测触碰操作;第三层为前面板,主要是安装滤光片,生成图像;最后层为背板,用来处理百万计的薄膜晶体管。其整体情况如图所示:

在玻璃盖板损坏,官方售后又只换不修的情况下,手机屏总成业务应运而生。本案中第一被告人在深圳成立了一个公司(未注册),从事的业务有以公司名义从一些有资质的厂商处购买适配总成进行销售、从市场上直接购买翻新的适配总成进行销售、自己回收旧总成翻新后进行销售,以及正常维修工作。从2011年开始,当事人通过在全国各地跑业务组建了自己的微信销售体系,各地客户直接微信下单,到案发前,销售额在一个月即可达两千多万元。

案发前一个月,湖南某地的一个新客户向被告人公司购买了5千多元的手机屏总成,收到货后向当地公安机关报案称买到假货。当地公安机关即以“销售假冒注册商标的商品罪”进行刑事立案,并前往深圳将该公司核心员工十余人带至湖南该地刑事拘留。

后一审认定公司共计7人构成销售假冒注册商标的商品罪,犯罪金额2600余万。并处没收公司控制之下的22张银行卡以及2个支付宝内违法所得1600余万,第一被告被判3年7个月,罚金200万;第二及三被告公司总经理副总经理被判5年1个月,罚金200万;第四被告副总经理被判4年8个月,罚金200万;第五被告公司会计被判4年2个月,罚金60万。

虽然在案卷中,被告人、下游客户、各手机厂商出具的“鉴定意见”均认为这些销售的手机屏总成是“假货”,但这里理解的“假”,仅存在于与“原装手机屏总成”相对应的意义上。所以针对此点的辩护思路在于,通过对案卷中报价单、对近十名下游客户取证(也是公安机关取证的客户,注意取证的规范)得出结论。

销售从有资质的厂商处购买适配总成屏不犯罪(为正规厂家生产,适配苹果手机,手机上无任何商标);销售从市场上直接购买的翻新适配总成,因其本来就无商标不犯罪(原厂手机屏总成本来没有商标,不可能带上商标去销售);销售无“鉴定”的屏不犯罪(通过对部分扣押的手机屏,各厂商出具鉴定,认定部分类型是假冒注册商标,但还有很大部分手机屏类型,未经过庭审质证,如何认定其是假冒注册商标的?);销售拆机屏不构成犯罪(将屏幕总成完好的旧手机整体拆下,清洁后卖出)。

在2016年前,当事人公司主要从事非国产手机——苹果、三星、黑莓、诺基亚等手机业务;16年初开始,才涉足国产手机屏总成业务。法院没有从整个流水来认定犯罪金额,而是根据侦查机关调取的共18个下游客户的笔录(这些用户都认为自己购买的是假货)中,提取笔录记载的客户所购买的全部手机屏中,带商标的金额占整体的比重(比如,有的客户说4/6开;有的直接说有多少万;少部分客户侦查人员未对此提问),再加这些客户提供的向当事人公司历年付款总额。

针对此种计算方法的辩护思路在于,否定一审认定的犯罪数额,运用客观的数据,依据法律的规定,重构犯罪金额的认定标准。

18个客户总结出的带商标金额比重是不客观的(之所以如此,实际上也是统计分析的运用:每个手机屏的不同类型,对应的单价是不同的,即便客户对于自己历年付款总额是能大致推断出来的,但如果要得出带商标金额占整体的比重,还必须要先对有哪些手机屏带着商标有印象,同时,还要将这个具体的手机屏乘以不同的单价,最后汇总全部有商标手机屏的价格综合除以历年付款总额,才能得出带商标金额占整体的比重);直接将历年付款总额按一定比重计算得出犯罪金额不客观 (本案不是贩卖毒品,无论贩卖的是冰毒还是海洛因,对应的金额都是犯罪金额;本案中,绝大部分手机屏都没有商标,没有被认定为是犯罪行为,必须客观地解析出其中哪些是假冒注册商标的商品,进而其对应的金额才是犯罪金额)。由此得出结论:以案卷中公安机关提取的1800余张送货单中该18个客户的具体购买记录为基础,结合18个客户相对应的历史银行交易记录以及其提供的证言为印证,最后得出其中带商标的具体销售金额,该一销售金额即为犯罪事实清楚、证据确实充分的犯罪金额。

以上是统计分析方法的具体运用示例,可供利用的素材既有案卷内容又有非案卷内容。在案卷内容中可以提取出,比如1800余张发货单、“鉴定”手机屏型号的范围以及18个客户自己提供的付款流水与公司收款流水等;在非案卷内容中调查出,比如不同品牌手机各型号的商标状况,或者根据各手机屏的外观照片观察相应手机屏是否带有商标、司法实践中同类案件的量刑情况等。

根据发货单的内容,每张发货单都可以统计出:手机屏类型(可能同一个手机屏,在当事人公司还根据质量的情况,分成A货、B货、翻新等不同价格销售)、对应价格、出售数量、购买者等信息。

统计分析:在2016年7月份中,当事人公司一个月的销售金额为两千零四十四万余元,销售金额看起来非常巨大,但其中并非全部属于犯罪金额。律师要从中统计出,哪些属于犯罪金额?并将其作为辩护依据提交给法院。

统计当事人公司销售的手机屏全部类型,并将其与“是否有‘鉴定’”、“是否有商标”的类型进行对照:

b.根据生活经验,不是所有的手机型号,在手机屏上都带有商标,比如,部分小米手机有一个“M”商标,部分没有;绝大多数苹果手机屏幕不带商标;很多华为手机屏幕也不带商标。

c.在全部类别中,被“鉴定”认可为假冒注册商标商品的仅有23个,未经法庭质证,甚至都没有被害人书面陈述确认,有何根据说剩下的手机屏属于侵犯商标权的商品?

统计分析:有商标、有“鉴定”、有送货单作为证据的18个客户对应的销售金额,才属于犯罪金额,通过对前述内容的交叉分析,18个客户在1800余张送货单上的整体销售金额为248.3838万元,但其中有商标、有“鉴定”的仅为83.8852万元,这些才属于犯罪事实清楚、证据确实充分的犯罪金额,较一审认定的1600余万元的犯罪金额,下降了94.8%。

前述248.3838万元的18个客户的销售款,是否真实收到?上图统计了18个客户自己提供的在16年7月份之后的付款流水。

统计分析:18个客户总额为248.3838万元的销售款,在案发后实际只给了当事人公司付款161万元,当事人公司的实际犯罪所得,比前述统计的83. 8852万元肯定还要小得多。

根据一审判决,本案已经实际冻结了违法所得1600余万元,当事人已经充分赔偿了被害公司损失,并且达成了谅解,在罚金问题上,一审法院量刑过重。

统计分析:一审法院对当事人处以有期徒刑3年7个月、罚金200万,按比例来看,相当于有期徒刑1年对应了50万的罚金刑,该比例畸高。经统计,过去五年内,北京市全部判决中,两者比例为为10万/年,广东省为12.5万/年,湖南省为10万/年,三省级行政区基本保持10万左右的幅度。本案一审判决的罚金明显过高。

由此,本案取得了不错的辩护效果。原判认定部分事实不清、证据不足,撤销原判,发回原审法院重新审理。

由于时长限制,蔡律师关于统计分析方法的分享暂告一段落。最后,他说到,“在实际的办案工作中,其实有很多律师都接触或运用过统计分析方法,只是没有将其上升到方法论的角度来看待。我的建议是,如果律师手头的案件中有合适素材,可以尝试把素材变成数据,把数据提交给司法人员,辩护效果可能超出想象。”

地址:上海恒丰路600号机电大厦    电话:021-52835379     传真:021-52835322
版权所有Copyright @ 上海安能律师事务所 版权所有;   ICP备案编号:沪ICP备01384876